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Vorläufige Kindergeldfestsetzungen im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit der Entfernungspauschale Eintrag vom 29.01.2008

Nach § 165 Abs. 1 AO kann eine Steuer vorläufig festgesetzt werden, soweit ungewiss ist, ob die Voraussetzungen für Ihre Entstehung eingetreten sind. Das Bundesamt für Finanzen (BfF) hat jedoch bereits mit Schreiben – Familienleistungsausgleich; Ergänzende regelungen – (BfF vom 16.12.1996, BStBl I, S.3) unter Nr. 4 darauf hingewiesen, dass § 165 AO bei Kindergeldfestsetzungen nur unter besonderen Voraussetzungen angewendet werden soll. D. h., die Fachaufsicht für den Familienleistungsausgleich [jetzt Bundeszentralamt für Steuern (BZSt)] wird jeden Anwendungsfall separat ausweisen. Liegt keine Anweisung vor, so ist die Anwendung ausgeschlossen. Grund hierfür ist vorallem, dass die Ungewissheit, die mit einem Dauerverwaltungsakt verbunden ist (Sachverhaltsverwirklichung), grundsätzlich mit anderen Korrekturnormen ausgeglichen werden kann.

Des Weiteren kann § 165 AO nur bei einer neuen Entscheidung aufgenommen werden. Eine Aufnahme der Vorläufigkeit bei bestehenden Festsetzungen bzw. bei Änderungen von Festsetzungen ist somit ausgeschlossen.

§ 165 AO ist folglich nur möglich bei

      -         Neufestsetzung (betragsmäßiger Festsetzung);
-         Materiellem Ablehnungsbescheid;
-         Aufhebung mit negativem Regelungsinhalt.

Die Vorläufigkeitserklärung erstreckt sich dabei in der Regel nur auf einen ganz betimmten Teil der Entscheidung.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass die Vorläufikeitserklärung nur dann Wirkung entfaltet, wenn sie im Bescheidtenor aufgenommen wird. In der Begründung ist zudem anzugeben, welcher Teil der Entscheidung vorläufig gestellt wurde und warum.

Bereits mit Schreiben vom 04.10.2007, IV A 4 – S 0623/07/002, BStBl I S. 722 und vom 08.10.2007, IV A 4 – S 0338/07/003, BStBl I S. 723 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) Festlegungen betreffend der Einkommensteuer getroffen. Vorallem hat das BMF mit letzterem Schreiben bestimmt, dass aufgrund des anhängigen Rechtstreits beim BVerfG die Einkommenssteuerfestsetzungen ab 2007 vorläufig vorzunehmen sind.

D.h., der Abzug der Entfernungspauschale erfolgt zunächst nach den gesetzlichen Vorschriften (Anerkennung ab dem 21. Kilometer). Jedoch ist auf Antrag des Steuerpflichtigen Aussetzung der Vollziehung zu gewähren, sofern die weiteren Voraussetzungen hierfür vorliegen (2. Seite Mitte des Schreibens vom 08.10.2007).

Mit Newsletter (Ausgabe Januar 2008) hat das BZSt die Weisung vom 18.01.2008, St II 2 – S 2471 – 313/2007 für den Bereich des Kindergeldes für die Familienkassen bekannt gegeben. Hierbei handelt es sich um die Verfahrensweise bei Kindergeldfestsetzungen im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit der Entfernungspauschale ab 01.01.2007. Entscheidungen der Familienkassen sind danach auch vorläufig gem § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO vorzunehmen.

Dies bedeutet im Einzelnen:

  1. Zunächst bleibt festzuhalten, dass es hier nur um die Verfahren geht, wo es tatsächlich um die Anerkennung der ersten 20 km der Entfernungspauschale geht. D. h., das Kind kann nur dann Berücksichtigung finden, wenn diese „Werbungskosten“ anerkannt werden könnten. Diese Fälle dürften nur vereinzelt vorkommen. Dabei kann es sich nur um eine Aufhebungen mit negativem Regelungsinhalt oder um einen von der Familienkasse zu erlassenden materiellen Ablehnungsbescheid handeln.
  1. Wird der maßgebliche Grenzbetrag hingegen auch ohne die Anerkennung dieser Kosten nicht überschritten, wird die Festsetzung nicht vorläufig vorgenommen. Im Kindergeldrecht kommt es einzig und allein darauf an, dass der maßgebliche Grenzbetrag nicht überschritten wird. Inwieweit er vielleicht noch unterschritten wird, ist unerheblich.
  1. Das gleiche gilt, sofern der maßgebliche Grenzbetrag trotz Berücksichtigung der Kosten für die ersten 20 km weiterhin überschritten wird.


Zu 1.)

Möglichkeiten

a)       Aufhebung einer bestehende betragsmäßigen Kindergeldfestsetzung

(Achtung nur bei negativem Regelungsinhalt!)

Die Aufhebung erfolgt zunächst nach der einschlägigen Korrekturnorm des § 70 Abs. 4 EStG (ggf. § 173 AO).

Zusätzlich wird folgende Einschränkung in den Tenor mit aufgenommen:

„Die Entscheidung ist gem. § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO vorläufig.“

In die Begründung wird der in der Weisung bekannt gegebene Begründungstext aufgenommen. 

Sofern durch die Aufhebung ein überzahlter Betrag zu erstatten ist, kann ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt (§ 361 Abs. 2 AO) werden. Dieser Antrag ist aber nur möglich, wenn zunächst vorher ein Einspruch gegen die Aufhebung eingelegt wurde. Ein Antrages auf Aussetzung der Vollziehung ohne Einspruch einzulegen wäre abzulehnen, auch wenn in der Vorläufigkeitsbegründung steht, dass ein Einspruch insoweit nicht erforderlich ist.

Das Einspruchsverfahren würde gem § 363 Abs. 2 Satz 2 AO ruhen.

Dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hat die Familienkasse statt zu geben.

          
            b)       Erteilung eines materiellen Ablehnungsbescheides

Es wird ein materieller Ablehnungsbescheid erteilt. Zusätzlich wird folgende Einschränkung in den Tenor mit aufgenommen:

„Die Entscheidung ist gem. § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AO vorläufig.“

In die Begründung wird der in der Weisung bekannt gegebene Begründungstext aufgenommen.

In diesen Fällen erhält der Kindergeldberechtigte zunächst kein Kindergeld, da seinem Antrag nicht entsprochen wurde, weil der maßgebliche Grenzbetrag überschritten ist.

            Ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (AdV) ist hier nicht möglich, da er unbegründet wäre (AEAO zu § 361 Nr. 2.3.2).

c)        Geänderte Kindergeldfestsetzungen (Achtung hier laut Weisung aber keine Vorläufigkeit)

Aufgrund der vorläufigen Aufhebung einer Kindergeldfestsetzung kann sich die Änderung einer Kindergeldfestsetzungen nachrangiger zu berücksichtigender Kinder ergeben (Änderung der Ordnungszahl und/oder Höhe des Kindergeldes). Sollte sich die Höhe des Kindergeldes ändern und sich deshalb ein Erstattungsbetrag ergeben, so kann die Rückzahlung des Erstattungsbetrages ebenfalls nach Punkt 2 der Weisung ausgesetzt werden.

M. E. geht diese Regelung zur Aussetzung nach den gesetzlichen Möglichkeiten zu weit, ist aber für die betroffenen Personen günstig und sollte deshalb nicht weiter kritisiert werden.

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