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BFH Urteil vom 15.03.2007 III R 93/03
§ 62 Abs. 2 EStG a. F.
Eintrag vom 21.12.2007
§ 62 Abs. 2 EStG entsprach ab dem 01.01.1996 im Wesentlichen, wenn auch später kleine Änderungen vorgenommen wurden, dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 BKGG i. d. F. bis zum 31.12.1995. Das BverfG hat mit Beschluss vom 06.07.2004 1 BvL 4/97 u. a. (BFH/NV 2005, Beilage 2, S.11) den § 1 Abs. 3 BKGG i.d.F. durch das 1. SKWPG vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 1993, S. 2353) für unvereinbar mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG erklärt, soweit Ausländer nur Anspruch auf Kindergeld haben, wenn sie im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG 1990) oder einer Aufenthaltserlaubnis (§ 15 AuslG 1990) sind, nicht aber wenn sie nur eine Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG 1990) besitzen.

Deshalb wurde der Gesetzgeber aufgefordert, eine Neuregelung bis zum 01.01.2006 zu treffen. Dem wurde durch das Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss (BGBl. 2006, S. 2915) Rechnung getragen, mit dem § 62 Abs. 2 EStG völlig neu gefasst wurde und rückwirkend zum 01.01.2006 in Kraft trat. Zudem wurde in § 52 Abs. 61a EStG geregelt, dass der § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. ab 01.01.2006 auf alle noch nicht bestandskräftig festgesetzten Kindergeldfälle anzuwenden ist. Durch diese Gesetzesänderung sollen die Vorgaben des BVerfG erfüllt sein. Der Gesetzgeber hat dennoch eine Einschränkung dahingehend vorgenommen, dass ein Anspruch nur dann besteht, wenn der Aufenthalt des Ausländers voraussichtlich dauerhaft ist.

Mit dem o. g. Urteil hat der BFH die Rechtsgrundsätze klargestellt, unter welchen Voraussetzungen ein Ausländer, der nicht vom § 62 Abs. 2 EStG a. F. erfasst war, durch die Neufassung erfasst wird. Bei einer Duldung gem. §§ 55, 56 AuslG 1990 ist jedoch auch nach der Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG keine Berücksichtigung möglich.

Bei anderen Fallgestaltungen empfiehlt es sich unter Beachtung dieses Urteils vorsorglich einen Neuantrag zu stellen.

Zwar hat der BFH die Neuregelung für verfassungskonform erklärt, aber trotzdem wird Kritik an ihr geübt, die soweit geht, dass auch die Neuregelung für verfassungswidrig gehalten wird. Es bleibt also abzuwarten, ob nicht noch eine weitere Gesetzesänderung erfolgen muss.
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